Sentencia: Consejo de Estado, Sección Cuarta Radicado:
Adriana Catalina Hoyos Jiménez
Normatividad analizada: Artículos 49 y 240 del Estatuto Tributario; Ley 2277 de 2022; artículo 338 de la Constitución Política; Ley 1314 de 2009. Impacto: Alto para personas jurídicas sometidas a la tasa mínima de tributación y para sus accionistas o socios.
1. ¿Qué analizó el ministerio del trabajo?
El Consejo de Estado estudió la legalidad de los numerales 12 y 20 del Concepto 100208192-202 del 22 de marzo de 2024, mediante el cual la DIAN había interpretado diferentes aspectos relacionados con la tasa mínima de tributación introducida por la Ley 2277 de 2022. La controversia tenía dos asuntos principales:
- Qué debe entenderse por utilidad contable o financiera antes de
impuestos (UC) para calcular la Tasa de Tributación Depurada (TTD).
- Si el impuesto a adicionar (IA) generado por la tasa mínima debía
incorporarse en la fórmula del artículo 49 del Estatuto Tributario para determinar los dividendos que pueden distribuirse como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. La Sala llegó a conclusiones diferentes frente a cada uno de estos puntos.
2. Postura del consejo de estado: la utilidad contable puede ser positiva o
El Consejo de Estado mantuvo la interpretación de la DIAN respecto del numeral 12. La Sala concluyó que la expresión “utilidad contable o financiera antes de impuestos” utilizada en el parágrafo 6 del artículo 240 del Estatuto Tributario debe
interpretarse conforme a los marcos técnicos contables vigentes en Colombia, es decir, las NIIF. En consecuencia, para efectos de la fórmula de la TTD, la utilidad contable comprende el resultado financiero antes de impuestos, incluso cuando este sea negativo y represente una pérdida contable.
3. Las pérdidas contables no significan que la empresa pague
Este punto debe quedar especialmente claro. El Consejo de Estado no está diciendo que las empresas que tengan pérdidas contables deban pagar automáticamente una tasa mínima de tributación del 15 %. La pérdida o ganancia contable constituye solamente uno de los elementos utilizados para calcular la Utilidad Depurada (UD). La propia sentencia señala que la tasa mínima no se activa automáticamente por el solo hecho de que exista una utilidad o pérdida contable. La aplicación depende del resultado final de la utilidad depurada. Por ello, no puede afirmarse que la sentencia haya creado un impuesto sobre las pérdidas.
4. Las NIIF tienen un papel determinante en el cálculo
La Sala explica que la Ley 1314 de 2009 permite que las normas contables tengan efectos tributarios cuando la legislación fiscal remite expresamente a ellas o cuando la materia no se encuentra regulada. En este caso, el propio diseño de la tasa mínima de tributación utiliza la utilidad contable o financiera antes de impuestos como elemento de la fórmula. Por ello, el Consejo de Estado considera imperativo acudir a las NIIF para determinar el significado de esta variable. La Sala equipara la utilidad contable utilizada en la fórmula con la definición de ganancia contable de la NIC 12, que comprende tanto la ganancia neta como la
pérdida neta del período antes del impuesto.
5. La capacidad contributiva se analiza sobre la utilidad depurada
Otro aspecto relevante es que el Consejo de Estado aclara que la capacidad contributiva no se determina exclusivamente a partir de la utilidad contable. La fórmula legal parte de la utilidad contable, pero posteriormente realiza diferentes ajustes para llegar a la Utilidad Depurada (UD). Por ello, es la utilidad depurada la que resulta determinante para establecer si se activa la tasa mínima y si existe un impuesto a adicionar. En consecuencia, la inclusión de pérdidas contables dentro de la variable UC no implica por sí misma una imposición tributaria sobre una empresa que carece de capacidad económica.
6. Segundo punto: el consejo de estado anula la interpretación de la DIAN
Aquí la postura del Consejo de Estado cambia radicalmente. La DIAN había considerado que el impuesto a adicionar derivado de la tasa mínima de tributación debía incorporarse en la fórmula del artículo 49 del Estatuto Tributario para calcular la utilidad máxima susceptible de ser distribuida como dividendo no gravado. El Consejo de Estado anuló esta interpretación. La razón es contundente: El artículo 49 del Estatuto Tributario establece expresamente la fórmula para determinar los dividendos no gravados y el legislador no incluyó dentro de ella el impuesto a adicionar generado por la tasa mínima de tributación.
7. La DIAN no puede modificar la fórmula del artículo 49 por vía de
Este es probablemente el mensaje jurídico más importante de la sentencia.
El Consejo de Estado recuerda que la DIAN tiene facultades para interpretar las normas tributarias, pero no puede modificar, ampliar o restringir los elementos esenciales de un tributo. La creación o modificación de la base, tarifa o demás elementos esenciales corresponde al legislador, de acuerdo con los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley. Por tanto, si el Congreso hubiera querido que el impuesto a adicionar redujera la utilidad susceptible de ser distribuida como dividendo no gravado, debió modificar expresamente el artículo 49. La Administración no podía hacerlo mediante un concepto.
8. La nclusión del impuesto a adicionar habría generado una mayor
El Consejo de Estado identifica una consecuencia importante de la interpretación de la DIAN. Al incluir el impuesto a adicionar en la fórmula del artículo 49, se reduciría el monto de utilidades que podrían distribuirse como dividendos no gravados. Esto produciría indirectamente una mayor carga tributaria para los accionistas, porque una mayor proporción de los dividendos podría quedar sometida al impuesto correspondiente. Para la Sala, una consecuencia de este tipo requiere una decisión expresa del legislador. No puede surgir simplemente de una interpretación administrativa.
9. ¿Cómo afecta a las personas jurídicas?
Para as sociedades sometidas al régimen de tasa mínima de tributación, la sentencia confirma que deben continuar calculando la TTD utilizando la utilidad contable o financiera antes de impuestos, entendida bajo los marcos técnicos contables aplicables. Sin embargo, las sociedades deben diferenciar claramente:
Tasa
mínima de tributación: Se calcula conforme al artículo 240, parágrafo 6, del Estatuto Tributario.
Dividendos
no gravados: Se determinan conforme a la fórmula específica del artículo 49 del Estatuto Tributario. El impuesto a adicionar de la tasa mínima no puede incorporarse automáticamente a la fórmula del artículo 49 con el propósito de reducir el monto de dividendos distribuibles como no gravados.
10. ¿Cómo afecta a los accionistas y personas naturales?
La decisión también tiene una consecuencia directa para los accionistas personas naturales. La anulación del numeral 20 evita que, mediante la interpretación administrativa cuestionada, se reduzca la utilidad máxima susceptible de distribuirse como dividendo no gravado. En términos prácticos, la sentencia impide que una mayor carga tributaria de la sociedad derivada de la tasa mínima se traslade automáticamente al accionista mediante una reducción de los dividendos considerados no gravados. La determinación de los dividendos no gravados debe seguir estrictamente la fórmula establecida por el legislador en el artículo 49 del Estatuto Tributario.
11. Recomendaciones de Río Consultores
- Revisar el cálculo de la TTD
Las sociedades deben verificar que la variable UC – utilidad contable o financiera antes de impuestos se determine de acuerdo con las NIIF aplicables.
- No confundir utilidad contable con utilidad depurada
La utilidad contable es únicamente un componente de la fórmula. La activación de la tasa mínima depende del resultado de la Utilidad Depurada (UD).
- Revisar los cálculos de dividendos
Las compañías deben verificar que la determinación de los dividendos no gravados se realice conforme al artículo 49 del Estatuto Tributario, sin incorporar conceptos que la norma no contempla.
- Revisar liquidaciones anteriores
Las sociedades y sus asesores tributarios deberían evaluar si aplicaron el criterio de la DIAN ahora anulado respecto del impuesto a adicionar y sus efectos sobre los dividendos.
- Separar la contabilidad de la determinación fiscal
La información contable constituye un insumo relevante para la TTD, pero debe aplicarse correctamente el proceso de depuración previsto por la legislación tributaria.
12. Concepto consolidado de Río Consultores
La Sentencia 28920 del Consejo de Estado establece dos reglas de gran importancia. En primer lugar, confirma la posición de la DIAN sobre el significado de la utilidad contable o financiera antes de impuestos para calcular la Tasa de Tributación Depurada: dicha variable debe interpretarse conforme a las NIIF y comprende tanto resultados positivos como negativos. Por ello, una pérdida contable puede formar parte de la fórmula, sin que esto implique que la empresa quede automáticamente sometida al pago de la tasa mínima. Lo determinante es el resultado de la Utilidad Depurada (UD) y la aplicación integral de la fórmula establecida por el legislador. En segundo lugar, y con un efecto especialmente relevante para las sociedades y sus accionistas, el Consejo de Estado anula el numeral 20 del Concepto 100208192202 de la DIAN. La Sala considera que la Administración excedió sus facultades interpretativas al pretender incorporar el impuesto a adicionar de la tasa mínima dentro de la fórmula del artículo 49 del Estatuto Tributario. Para el Consejo de Estado, esa modificación requería una actuación expresa del legislador, pues podía disminuir el monto de dividendos susceptibles de ser distribuidos como no gravados y, por esa vía, incrementar la carga tributaria de los accionistas. RÍO CONSULTORES considera que la sentencia marca un límite importante a la potestad interpretativa de la DIAN: la Administración puede interpretar la ley, pero
no puede crear por vía doctrinal una consecuencia tributaria que el legislador no estableció. Por ello, las sociedades deberán distinguir cuidadosamente entre el cálculo de la tasa mínima de tributación y la determinación de los dividendos no gravados, pues se trata de fórmulas y efectos jurídicos diferentes. Decisión: el Consejo de Estado declaró la nulidad del numeral 20 del Concepto 100208192-202 de 2024 y negó la nulidad del numeral 12. No hubo condena en costas.
Bogotá, D.C., 19 de agosto de 2026
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