Aplicación del CDI entre Colombia y México en la deducibilidad de pagos al exterior

Fecha: 22 de agosto de 2024

Fuente: Consejo de Estado, Sección cuarta, Radicado 28093

Resumen del Caso

El Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación interpuesto por MABE COLOMBIA SAS contra la sentencia que negó la deducibilidad de gastos operacionales de ventas (comisiones) pagadas a su controladora en México. La DIAN había desconocido estos gastos en la liquidación del impuesto sobre la renta del 2017, argumentando la aplicación del artículo 122 del Estatuto Tributario (ET) y la necesidad de practicar retención en la fuente.
Tras revisar la normativa y el Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI) suscrito entre Colombia y México, el Consejo de Estado revocó la decisión de la DIAN y determinó que:

1. El gasto por comisiones es deducible en su totalidad, en virtud de la cláusula de no discriminación del CDI.

2. No era procedente la retención en la fuente, pues los beneficios empresariales se gravan solo en México, conforme al artículo 7 del CDI.

3. La sanción por inexactitud impuesta por la DIAN era improcedente, pues la interpretación de MABE COLOMBIA era razonable y sustentada en la normatividad vigente.

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Antecedentes y Desarrollo del Caso

1. Contexto Tributario de la Disputa

MABE COLOMBIA SAS es una sociedad que, en el desarrollo de sus operaciones comerciales, contrató servicios de comisión con su controladora en México, Controladora MABE S.A. de C.V. Dichos servicios comprendían la planeación, supervisión y control del proceso de compras de bienes y servicios esenciales para su actividad. Como contraprestación, MABE COLOMBIA efectuó pagos en calidad de comisiones a su controladora mexicana.
Sin embargo, la DIAN, en ejercicio de su facultad de fiscalización, determinó que estos pagos estaban sujetos a retención en la fuente en Colombia y que, al no haber sido retenidos, no podían ser reconocidos como deducibles. Además, aplicó una sanción por inexactitud a la empresa.

2. Argumentos de MABE COLOMBIA SAS

La compañía interpuso una demanda argumentando que:
• Los pagos por comisión constituyen beneficios empresariales según el artículo 7 del CDI entre Colombia y México, lo que significa que solo deben ser gravados en México.
• No se debía practicar retención en la fuente en Colombia, pues la renta no estaba sujeta a imposición en el país.
• La DIAN aplicó indebidamente el artículo 122 del ET, ignorando la cláusula de no discriminación del CDI, según la cual estos pagos deben ser deducibles en las mismas condiciones que si hubieran sido hechos a un residente colombiano.
• Se impuso una sanción por inexactitud sin fundamento, pues la declaración presentada por MABE COLOMBIA estaba alineada con el CDI y la legislación vigente.

3. Decisión del Consejo de Estado

El Consejo de Estado analizó el caso y concluyó que:
• La DIAN interpretó erróneamente el CDI, al desconocer que los beneficios empresariales solo pueden ser gravados en el país de residencia del prestador del servicio (México) y no en Colombia.
• El artículo 7 del CDI es claro en su aplicación, y establece que la imposición de beneficios empresariales corresponde exclusivamente al Estado donde la empresa prestataria tenga su residencia fiscal.
• El artículo 23 del CDI protege a los contribuyentes de cualquier medida discriminatoria, lo que implica que la limitación de deducibilidad del artículo 122 del ET no puede ser aplicada a pagos a no residentes dentro del marco del tratado.
• La sanción por inexactitud era improcedente, pues MABE COLOMBIA sustentó su declaración en una interpretación razonable del CDI.
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Impacto para las Empresas

• Mayor seguridad jurídica: Las empresas pueden aplicar el CDI con certeza para deducir pagos a sociedades extranjeras sin restricciones adicionales.
• Revisión de políticas fiscales: Las compañías que operan con matrices o filiales en México deben evaluar sus estrategias de retención en la fuente y deducibilidad de costos.
• Precedente jurisprudencial: Se refuerza la aplicación de los CDI sobre la legislación interna, protegiendo a los contribuyentes de normas locales que puedan contrariar los tratados internacionales.
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Concepto de RIO CONSULTORES

Con base en la jurisprudencia analizada y los antecedentes normativos, RIO CONSULTORES concluye que:
1. El CDI entre Colombia y México es de aplicación prevalente sobre el Estatuto Tributario, garantizando la deducibilidad plena de pagos por servicios empresariales sin límites adicionales.
2. No se debe practicar retención en la fuente sobre comisiones pagadas a empresas mexicanas sin establecimiento permanente en Colombia.
3. La interpretación de la DIAN fue errónea al aplicar limitaciones no contempladas en el CDI y desconocer la cláusula de no discriminación.
4. Se recomienda a las empresas revisar su estructura de pagos al exterior, asegurando que se beneficien de los tratados internacionales y evitando contingencias fiscales futuras.
RIO CONSULTORES destaca la importancia de una planificación tributaria internacional alineada con los convenios vigentes, asegurando el cumplimiento normativo y la optimización de la carga fiscal.

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